中國法律史上的民間法-兼論中國古代法律的多元格局
1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英國人類學家出版了一本關于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮(zhèn)、會社、行幫、士紳、農民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、繼承、交易、節(jié)日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1] 如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會組織和生活場景之中。所以，盡管Van der Sprenkel重點討論的只有宗族的、行會的以及地方習慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉換。借用人類學家的術語，她使中國法律史的研究者不再只注意“大傳統(tǒng)”，即由士紳所代表的“精英文化”，而將“小傳統(tǒng)”，即鄉(xiāng)民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)概念的提出，以所謂文明社會為背景，在這種社會形態(tài)中，社會階層和知識的分化業(yè)已達到這樣一種程度，以至于鄉(xiāng)民社會不再是人類學上完整自足的認識對象，相反，它們只是一個更加復雜的社會的一部分，對它們的認識必須通過考察其與知識中心長時期的聯系才可能獲得。[2] 毫無疑問，把這種視角引入中國法律史的研究當中將是極富啟發(fā)意義的。不過，我們也注意到，提出大、小傳統(tǒng)概念所針對的恰好是人類學研究而不是歷史學，而這可能意味著，我們在史學領域中運用這一對概念時，不能不對它們加以適當的調整。就目前的中國法律史研究來說，這種調整可能表現在兩個方面。首先，強調的重點將不是人類學研究中的“歷時性”，而是歷史研究中的人類學視界。其次，當中國法律史的研究由傳統(tǒng)的“官府之法”拓展到更加廣闊的領域時，它甚至不能只限于“小傳統(tǒng)”。部分是出于這兩種考慮，我選擇了“民間法”而不是“小傳統(tǒng)”作為本文將要討論的題目。此外，正如我將在下面指出的那樣，“民間法”并不是一個僅在范圍上略不同于“小傳統(tǒng)”的概念，毋寧說，它是一種更加切合中國歷史和社會形態(tài)的分類。當然，以下對無論“民間法”還是“小傳統(tǒng)”的討論，都只能滿足于一種粗略的勾畫，更詳盡的研究還有待于來者。二
如果把比如清代社會作為一個歷史的橫剖面來觀察，我們就會發(fā)現，當時的法律形態(tài)并不是單一的，而是多樣的和復雜的。像在歷史上一樣，清代“國家”的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質的團體，如家族、村社、行幫、宗教社團等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機構和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)則，雖然是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。[3] 當然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權”產生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱之為“民間法”。
民間法具有多種多樣的形態(tài)。它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或者是由人們有意識地制訂，或者是自然生成，相沿成習；其規(guī)則或者清楚明白，或者含混多義；它們的實施可能由特定的人群負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。民間法產生和流行于各種社會組織和社會亞團體，從宗族、行幫、宗教組織、秘密會社，到因為各種不同目的暫時或長期結成的大、小會社。此外，它們也生長和流行于這些組織和團體之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數省。大體言之，清代的民間法，依其形態(tài)、功用、產生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會的、幫會的、地區(qū)習慣的以及會社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯系。
“民族法”是一個令人費解的概念，事實上，中國歷史上從來沒有“民族法”這種東西，有的只是各個民族的法律。因此，當我們由民間法中辨識出所謂“民族的”方面時，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國版圖之內，一直生活著諸多民族，它們各有其歷
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