勞動法案例論文
案例分析3：
2007年2月4日，張某通過勞動中介公司在一家公司找到工作，并與該公司口頭商定：張某的試用期為1個月，月工資為1600元錢。試用期滿后，張某多次向該公司提出簽訂書面勞動合同，該公司一直拖延不簽訂勞動合同。2008年3月，因為交通不便，本人年齡已大，張某向公司提出辭職，并要求公司結(jié)清當月的工資，公司提出張某與公司沒有簽訂勞動合同，拒絕結(jié)清當月工資。雙方發(fā)生糾紛。
請結(jié)合上述材料，撰文詳細論述：
（1）在本案中，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同是否合法？為什么？
（2）在本案中，勞動者未與用人單位簽訂勞動合同，發(fā)生爭議是否可以申請勞動仲裁？為什么？
字數(shù)2000～3000字。
答：
（1）不合法，因為按照《勞動法》規(guī)定，建立勞動關系應當簽訂勞動合同。在現(xiàn)實中，用人單位憑借自己的優(yōu)勢和現(xiàn)今就業(yè)難的狀況，通常不與勞動者簽訂書面的勞動合同，一旦發(fā)生爭議的時候，勞動者因沒有勞動合同，合法權(quán)益難以保障，而用人單位也借此逃避責任。
《勞動合同法》針對這個問題，作出了特別的規(guī)定： 用人單位為按該法與勞動者訂立書面勞動合同法的，存在以下法律后果：
一、自其用工之日起滿一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；
二、自其用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已經(jīng)與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同；
三、其不按本法與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同法之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
法條：
第十條“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。
第十四條 ”用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同“。
第八十二條”用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資�！�
（2）可以申請勞動仲裁。按本案所述，張某已經(jīng)與用人單位形成了事實勞動關系。認定事實勞動關系的基本條件是：勞動關系雙方已經(jīng)履行或正在履行各自的勞動權(quán)利與義務。事實勞動關系的認定，一般應具備下列條件：第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬。沒有支付報酬的，其性質(zhì)只能形成的是幫工關系；第二，勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理約束。如果雙方?jīng)]有形成管理者與被管理者的關系，那么，雙方是平等的民事關系，無法形成勞動關系；第三，用人單位為勞動者發(fā)放“工作證”。目前我國的法律法規(guī)，對事實勞動關系尚無明確的規(guī)定。但在多年的實務中，對事實勞動關系的界定，基本形成如下認同概念：事實勞動關系，就是用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權(quán)利義務而形成的勞動關系。事實上的`勞動關系與其他勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。
事實勞動關系符合我國勞動法規(guī)定的勞動關系成立的要件和特征。
1.事實勞動關系也是我國勞動法規(guī)定的勞動關系的一個方面。合同的形式是指當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)方式，有口間形式和書面形式之分，口頭形式是指當事人直接以談話的方式訂立合同的形式；書面形式是指將合同內(nèi)容記載于書面文件的形式。在事實勞動關系中，就事實勞動關系雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當事人的意思已通過各自的行為作了表示，雙方就建立勞動關系這一意思表示已達成一致，勞動關系就已經(jīng)存在。即勞動關系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關系形成協(xié)議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據(jù)，符合我國勞動法規(guī)定的勞動關系成立的實質(zhì)要件的，即可證明勞動關系的存在，雙方的形成事實上的勞動關系。只是為了與勞動書面合同形成的勞動關系有所區(qū)別，在實務當中，我們就習慣稱之為事實勞動關系。事實上的勞動關系與其他勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。
2.書面合同形式不是事實勞動關系成立的實質(zhì)要件。我國《勞動法》第十六條明確規(guī)定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議；第十九條規(guī)定，勞動合同應當以書面形式主立。因此，我國法律以立法的形式明文規(guī)定了勞動合同在勞動關系中的重要地位。《勞動法》的頒布實施，將大大加快全面推行勞動合同制的改革進程，為適應社會主義市場經(jīng)濟下的勞動體制的建立，為勞動關系向法制化奠定了基礎，也為穩(wěn)定勞動關系、發(fā)展經(jīng)濟推動社會進步起到重要作用。因此，勞動合同是建立勞動關系的法律形式，書面形式是勞動合同的法定形式。但是，我國勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第二條：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用本法。”該條文規(guī)定，只要勞動關系的雙方事實上已經(jīng)形成，就受到我國勞動法的保護。也就是說雙方的勞動關系依法成立。這是勞動部作為我國最高勞動主管行政部門對貫徹執(zhí)行勞動法中進一步所人物細化規(guī)定。
所以如果企業(yè)未按規(guī)定與職工簽訂勞動合同，但職工已履行了勞動義務，可視為雙方當事人具有勞動關系。事實勞動關系也受法律的保護。如發(fā)生勞動爭議符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會也應在當受理。勞動部關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第八十二條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生爭議，不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合《勞動法》的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條件》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。
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