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從“平衡”到“分類”
容提要：在美國憲政史上，聯(lián)邦最高法院大法官霍爾姆斯的“明顯與即刻危險”原則與著名學(xué)者米克爾約翰的言論自由思想對美國的言論自由產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，他們的觀點導(dǎo)致上世紀(jì)美國將言論自由的保障劃分為“平衡”后的有限保護和“分類”后的絕對保護兩個時期�；魻柲匪古c米克爾約翰的言論自由思想有著明顯的差異，但也有著相似的命運，這種差異與相似對我國建立言論自由的法律保障體系有著重要的啟示。
關(guān)鍵詞：言論自由，明顯與即刻危險，公言論
美國憲法第一修正案被譽為是憲法中最“最重要、最富政治智慧的條款”，[1]憲法中關(guān)于言論自由保障的陳述是絕對和簡潔的，然而實踐中對言論的保護從來都不是絕對的，這使得言論自由的界限如何成為一個關(guān)鍵性的問題。在美國憲政史上，聯(lián)邦最高法院大法官霍爾姆斯的“明顯與即刻危險”原則與著名學(xué)者米克爾約翰的言論自由思想對美國的言論自由產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，他們的觀點導(dǎo)致上世紀(jì)美國對言論自由的保障明顯地劃分為“平衡”后的有限保護和“分類”后的絕對保護兩個時期。
一、明顯與即刻危險原則——個人言論自由利益與國家安全等公共利益的平衡
首席大法官休斯在擔(dān)任紐約州州長時說過：“我們在憲法的統(tǒng)治之下，但憲法存在于法官的解釋中�！盵2]最高法院大法官霍爾姆斯“明顯與即刻危險”原則對最高法院關(guān)于言論自由態(tài)度的影響即是這一觀點的生動說明�！懊黠@與即刻危險”原則最初只是作為一個少數(shù)派的聲音，幾經(jīng)修正逐漸成為最高法院的多數(shù)意見，這一原則提出、修訂和成長的過程即是霍爾姆斯大法官對美國言論自由發(fā)生重要影響的過程：
原則的首次提出。一次世界大戰(zhàn)前后美國社會動蕩不安，一戰(zhàn)期間實行了美國內(nèi)戰(zhàn)以來歷史上的首次征召，激進主義團體反對參戰(zhàn)，導(dǎo)致了國家政權(quán)力量與公民個人言論自由的沖突。1917年國會通過了《反間諜法》，政府以此為武器壓制激進主義團體的反戰(zhàn)言論，頻頻將激進主義團體成員訴至法庭；公民以言論自由作為武器，對政府的國際政策和行動展開激烈爭論，并將一些案件上訴至最高法院；最高法院則“嘗試在憲法的目的下發(fā)展一些指導(dǎo)方針以調(diào)和多數(shù)主義者的焦躁情緒�！盵3] 1919年一件由社會黨成員反對征兵法和反對美國參加第一次世界大戰(zhàn)而引起的“斯查克訴合眾國（Schenck v. United States）”案中霍爾姆斯大法官首次提出了“明顯與即刻危險”原則，在其代表法庭發(fā)表的一致意見中講到：“我們承認(rèn)被告在平常時候的許多地方說傳單中的那些話都可能屬于憲法賦予他們的權(quán)利。但是每一項行為的性質(zhì)都取決于實施它的環(huán)境。給予言論自由的最嚴(yán)格的保護也不會去保護一個人在劇院里謊稱失火而導(dǎo)致的恐慌。它甚至也不會保護某人違反禁令散布將對軍隊產(chǎn)生一切影響的言辭。這些事例的問題就在于言辭被使用的情形及其性質(zhì)是否會引起將導(dǎo)致實質(zhì)性危害的明顯與即刻的危險，對此國會有權(quán)予以制止。這是一個接近程度的問題�！盵4]
原則的正式闡述。1919年“亞伯拉姆訴合眾國（Abrams v. United States）”案中，霍爾姆斯大法官發(fā)表了其受布蘭代斯支持的反對意見，正是這一反對意見成了有關(guān)美國言論自由的重要司法文獻(xiàn)，并在以后法院的意見書和學(xué)者的著作中廣為引用�；魻柲匪勾蠓ü偈紫日疥U述了他在“斯查克訴合眾國”案中首次提出的“明顯與即刻危險”原則，指出：“一種言論如果造成或者企圖造成明顯或即刻的危險，而此種危險將導(dǎo)致合眾國遭受依照憲法可以予以制止的某種實質(zhì)性危害，那么合眾國依照憲法可以對此種言論加以懲罰。這一權(quán)力在戰(zhàn)時毫無疑問地要強于和平時期，因為戰(zhàn)爭暴露出了在其他時刻不存在的危險�！盵5]以此為標(biāo)準(zhǔn)衡量的結(jié)果是該案的被告印制傳單的行為沒有產(chǎn)生這樣危險和意圖。接著，他又闡述了作為美國憲法第一修正案理論原型的著名的“思想自由市場”理論，“如果人們能夠認(rèn)識到許多曾經(jīng)好斗的信念已然為時間所顛撲，那么他們就會比對自己的行為動機更加堅定地相信完美的愿望（至高之善）應(yīng)當(dāng)通過思想的自由交流才能更好地達(dá)到——檢驗真理的最好辦法就是在”市場“的競
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