圍繞“從律師中選法官”的思考

圍繞“從律師中選法官”的思考

　　在2月14日的“司法瑣話”中，衛(wèi)方教授就時(shí)下業(yè)內(nèi)流行的一個(gè)話題，即“從律師中選法官”，談了自己的一些看法，重點(diǎn)是這樣一種英美式制度的價(jià)值或好處。讀后想了很多，內(nèi)容大致可以歸為兩個(gè)方面：一是“從律師中選法官”這一表述本身的確切含義；二是“從律師中選法官”作為一種法制改革的建議，對(duì)于解決中國(guó)當(dāng)下問題的意義。下面，我想就著衛(wèi)方文章的思路，從上述兩個(gè)方面談一些不成熟的看法，也算湊個(gè)熱鬧吧！

　　先就表述本身的確切含義談兩點(diǎn)看法。其一，在法官遴選方面，說“從律師中選法官”是英美式的，意味著有很多國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)等代表大陸法傳統(tǒng)的國(guó)家不是“從律師中選法官”。這一表述大致是不錯(cuò)的。就法官和律師兩種職業(yè)間的流動(dòng)而言，英美一般都是先做律師，被認(rèn)為優(yōu)秀的律師才有可能做法官；在大陸法國(guó)家則看不到這兩種職業(yè)在制度上的先后承接關(guān)系，盡管做法多有不同，但法官遴選、晉升在制度程序上相對(duì)完整、封閉，與律師沒有什么特別的承接關(guān)系。不過，從我了解的一些情況看，至少在最高法院（包括大陸法國(guó)家的憲法法院）的層面看，大陸法國(guó)家也看不到那種自始為法官、從法官到法官的封閉，而與英美一樣，對(duì)包括律師在內(nèi)的其他法律職業(yè)者都保持開放。

　　其二，說英美是“從律師中選法官”，可能要特別注意分辨“律師”一詞的兩層含義，即職業(yè)含義的“律師”和身份資格含義的“律師”。英文中的 “律師” ?lawyer?既可以指一種職業(yè)，與法官、檢察官、法律教師、政府或公司的專職法律顧問等各種法律職業(yè)并列，又稱“執(zhí)業(yè)律師”；也可以在廣泛的意義上，指各種法律職業(yè)所共同具有的一種身份資格，即“法律家”�！胺�律家”是指專長(zhǎng)于法律知識(shí)和技巧的人。在現(xiàn)代社會(huì)，一個(gè)人是否能夠被稱之為“法律家”，要看他或她是否經(jīng)過系統(tǒng)的法律教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）和學(xué)習(xí)，通過專門的考試和培訓(xùn)，從而具備從事法律職業(yè)的資質(zhì)或資格。我國(guó)在建立、推行統(tǒng)一司法考試制度后，之所以在法律職業(yè)共同體的建構(gòu)上出現(xiàn)某種混亂，以至于提出“從事公職的律師是不是律師”的疑問，關(guān)鍵就在于沒有區(qū)分“律師”的兩層含義，并理順?biāo)鼈冎�間的關(guān)系。從事法律職業(yè)者盡管在工作上有分別，在身份資格上卻無差別；不同的法律職業(yè)是否能構(gòu)建為一個(gè)共同體，關(guān)鍵因素之一也在于是否存在共同的“法律家”的身份資格。就英美式“從律師中選法官”而言，可能更準(zhǔn)確地表述應(yīng)該是“從法律家中選法官”。盡管在數(shù)量上英美等國(guó)可能主要是從 “執(zhí)業(yè)律師”中選法官，但它們顯然也從檢察官等其他法律職業(yè)中選法官。

　　接下來再談?wù)劇皬穆蓭熤羞x法官”對(duì)于解決我國(guó)當(dāng)下問題的意義或價(jià)值。很顯然，如果我們立足于法官和法院方面來分析問題，那么談?wù)摗皬穆蓭熤羞x法官”，最直接的問題指向在于提高法官素質(zhì)，提升司法裁判的品質(zhì)。這里的“診斷”-法官素質(zhì)整體水平不夠高、司法裁判的品質(zhì)還不如人意等-不會(huì)有什么錯(cuò)誤，關(guān)鍵是我們開出的“從律師中選法官”這張“藥方”是不是對(duì)癥并有效。對(duì)此，我想簡(jiǎn)單地談五點(diǎn)看法：

　�。�1）如果我們以為法官職業(yè)代表了法律職業(yè)的高水平，做法官像在英美國(guó)家那樣被當(dāng)做是從事法律職業(yè)者的一種令人羨慕的成就，同時(shí)，如果我們還以為法官職業(yè)在組織構(gòu)造上的封閉性對(duì)其品質(zhì)有不利影響，那么，基于上面對(duì)“律師”一詞雙重含義的辨析，我們應(yīng)該考慮的是從具有“律師”或法律家的身份資格的其他法律職業(yè)者中選法官，包括執(zhí)業(yè)律師、檢察官、政府法律官員、法律教師等，而不只是從“執(zhí)業(yè)律師”中選法官。否則的話，法官職業(yè)在組織構(gòu)造上依然達(dá)不到我們所預(yù)期的開放程度。

　�。�2）如果要建立一種從優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師中選法官的制度，那么我們不能考慮“錢包”鼓不鼓的因素。這其中可能有很多理由，諸如：律師是不是優(yōu)秀、有成就，與律師是不是有錢，很難畫等號(hào)；有沒有錢、錢多錢少，與會(huì)不會(huì)腐敗、抗腐敗能力的大小，可能并沒有什么穩(wěn)態(tài)的正相關(guān)關(guān)系（是否有反相關(guān)關(guān)系似乎也很難說），因?yàn)槟侨�決于各種復(fù)雜的因素；法官應(yīng)該過一種體面、尊榮而非奢靡、浮夸的生活，這樣的生活對(duì)“錢”或財(cái)富的需求是有限的、大致可以確定的，而一種好的制度，應(yīng)該為法官不假外求地過上這樣的生活提供相應(yīng)的待遇；在制度上，這種待遇不是阻止腐敗的理由，而是要求法官不因追求金錢財(cái)富而以權(quán)謀私的理由，是對(duì)法官的腐敗行為予以懲戒的理由，……。在制度改革中，我們不僅要發(fā)現(xiàn)問題，如法官待遇低、司法腐敗等，而且要分析什么是相關(guān)的因素，考慮什么是解決

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