法律理論繼受與法律科學(xué)化-評(píng)《德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著》譯叢

法律理論繼受與法律科學(xué)化-評(píng)《德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著》譯叢

　　中國(guó)歷史上是否存在民法是個(gè)見仁見智的問題，但中國(guó)歷史上缺乏近代西方國(guó)家以私法自治、人格完善為核心的民法精神，卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，因而，也就缺乏一套完整科學(xué)的體系化的民法制度文化，這不可避免地要求我們從國(guó)外進(jìn)行系統(tǒng)地理論繼受和理論移植，并通過繼受和移植來構(gòu)建我們的民法科學(xué)。然而理論繼受不應(yīng)當(dāng)是多重繼受，否則會(huì)造成體系上的混亂，影響科學(xué)的民法典和民法理論的建立。

　　那么，我們現(xiàn)在理論移植和繼受的對(duì)象應(yīng)當(dāng)如何選擇？百年來民法典制定的歷史已經(jīng)為我們作出了解答-繼受德國(guó)的民法理論體系是一更為便捷和科學(xué)的途徑。

　　從清末制定民法典開始，我們就在繼受德國(guó)民法嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的理論體系。一方面，負(fù)責(zé)起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本學(xué)者。由于日本在制定新民法典（1898年施行的民法典）中更多地參考了德國(guó)民法典的內(nèi)容體系，其學(xué)說也受到德國(guó)法學(xué)的較大影響，這也為清末制定的大清民律草案奠定了基本的結(jié)構(gòu)模式。如我們今天采用的法人、法律行為、代理、物權(quán)、債權(quán)等概念即是那時(shí)譯介過程的產(chǎn)物；另一方面，派出留洋的學(xué)子多東渡日本，間接將德國(guó)、日本等國(guó)民法的概念體系引介到了中國(guó)來。清末的民事立法后來為中華民國(guó)制定的民法典所承繼。1986年制定的《民法通則》在整體上也承繼了德國(guó)法的概念體系。這一歷史階段的立法取向及其對(duì)外國(guó)法學(xué)理論的譯介引進(jìn)成為我們今天制定民法典和建構(gòu)科學(xué)的民法理論所不可替代的歷史基礎(chǔ)，這樣一種強(qiáng)制性的制度變遷不可避免地成為我們今天民事立法和理論研究的路徑取向。正如梁慧星教授所言，中國(guó)之屬于德國(guó)法系已是無可回避的既成事實(shí)，從德國(guó)繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國(guó)這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結(jié)果，已經(jīng)帶入中國(guó)社會(huì)之中，成為中國(guó)立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國(guó)的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。在這樣一個(gè)背景下，我們拋開德國(guó)法的理論體系重新進(jìn)行建構(gòu)，必然造成學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)和理論上的混亂。所以，我們只能在德國(guó)法這個(gè)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化、法典化。

　　而要真正理解德國(guó)法，需要認(rèn)真地去閱讀原著，而不是主要從英美、日本、臺(tái)灣地區(qū)等地引入二手的轉(zhuǎn)述，否則轉(zhuǎn)述過程中的失真和遺漏會(huì)影響理論的科學(xué)繼受和建構(gòu)。在德語尚未成為學(xué)者所普遍掌握的語言時(shí)，從原著進(jìn)行直接的原汁原味的譯介便是一條捷徑。由中國(guó)政法大學(xué)中德法學(xué)院院長(zhǎng)米健教授主持的“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”的翻譯，無疑大大推動(dòng)了這一進(jìn)程，為法律繼受和法律科學(xué)奠定了重要的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

　　在這套名著所選的書目當(dāng)中，德國(guó)民法理論以及德國(guó)民法的歷史基礎(chǔ)和法哲學(xué)基礎(chǔ)著作無疑成為其主體部分。就前者而言，典型的如拉倫茨教授所著的《德國(guó)民法通論》、梅迪庫斯教授的《德國(guó)民法總論》以及將要翻譯出版的弗盧姆教授的《法律行為論》、鮑爾和施蒂爾納教授的《德國(guó)物權(quán)法》及卡納里斯教授的《德國(guó)商法》等。這些書目的選擇涉及到德國(guó)民法和商法的各個(gè)重要部門，而各作者也是該領(lǐng)域內(nèi)的翹楚人物，有的還參加了相關(guān)的民事立法，其學(xué)說也為德國(guó)的通說或代表學(xué)說，不但影響了德國(guó)的立法和司法，而且通過學(xué)說繼受影響到其他大陸法系國(guó)家。這有利于我們了解德國(guó)民法體系是如何構(gòu)造的，它的各項(xiàng)制度是如何設(shè)計(jì)的，應(yīng)如何來理解，在現(xiàn)代社會(huì)又發(fā)現(xiàn)了哪些不足，在司法和判例上得到了哪些完善和改進(jìn)。而這也就為我們?cè)诘聡?guó)民法學(xué)的基礎(chǔ)上構(gòu)建我國(guó)的民法體系提供了非常有益的參考系。

　　總之，《當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著》譯叢的翻譯可以直接為我們建構(gòu)科學(xué)的民法理論，并進(jìn)而制定科學(xué)的民法典提供豐富的營(yíng)養(yǎng)，讓我們真切地領(lǐng)略德國(guó)法學(xué)的博大精深，領(lǐng)悟德國(guó)民法的基本制度和基本理論體系的構(gòu)造，從而通過理論移植和繼受，系統(tǒng)地演繹我國(guó)的法律，最終實(shí)現(xiàn)我國(guó)法律和法學(xué)的本土化、獨(dú)立化和科學(xué)化。

法律理論繼受與法律科學(xué)化---評(píng)《德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著》譯叢