探討編纂民法典應(yīng)當(dāng)正確處理民商法關(guān)系論文
在編纂民法典時(shí)，如何正確處理民法和商法關(guān)系至關(guān)重要。 無論是民法學(xué)者還是商法學(xué)者，原則上都承認(rèn)民法是商法的基本法， 而商法則是民法的特別法。 在法律適用上，商法作為民法的特別法具有優(yōu)先適用的效力。 然而，上述共識并不意味著編纂民法典就要實(shí)行法典意義上的“民商合一”，也不意味著除了《民法總則》外，商法就不能有自己的基本法(總則或通則)。就法典意義而言，筆者并不贊成民商合一的觀點(diǎn)，因?yàn)樗^“民商合一”從來只是學(xué)理或觀念上的合
一，而非立法或法典意義上的合一。 考察近一個世紀(jì)以來“民商合一論”與“民商分立論”之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。
筆者歷來主張：首先，必須實(shí)事求是地承認(rèn)商法的相對獨(dú)立性。 第一，私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對獨(dú)立的基礎(chǔ)�！八椒ㄒ辉�(指以民法取代商法)不僅會在客觀上制約商法學(xué)理論的發(fā)展，嚴(yán)重制約商人精神的培育和商人素質(zhì)的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進(jìn)程。第二，淵源于貿(mào)易本位的交易效率、交易安全和交易公平價(jià)值等，是商法特有的價(jià)值觀和價(jià)值基礎(chǔ)。第三，作為商法調(diào)整對象的“商”，其本質(zhì)是資本謀求價(jià)值增值的活動，資本的運(yùn)動使“商”具有了營利性和經(jīng)營性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對象。第四，商事交易具有區(qū)別于民事交易的巨大差異，表現(xiàn)在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標(biāo)的物的實(shí)際利用到轉(zhuǎn)賣營利，交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”，交易對價(jià)從等價(jià)到不等價(jià)，交易鏈由短到長，交易特點(diǎn)從隨機(jī)性到營業(yè)性，交易條件從任意到定型。 商事交易所表現(xiàn)出來的.與民事交易不同的特點(diǎn)，蘊(yùn)涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規(guī)范予以特殊保護(hù)。第五，商法與民法的區(qū)別不僅表現(xiàn)在原理和總則上，在具體規(guī)則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事代理的特殊性等，都充分體現(xiàn)了商法規(guī)則的特殊性，從而進(jìn)一步證明了商法的相對獨(dú)立性。 總之，在“私法二元化”的結(jié)構(gòu)下，商法的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和尊重。
其次，堅(jiān)持商法的相對獨(dú)立性，還必須進(jìn)行立法模式的創(chuàng)新。 在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內(nèi)容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。 因此，在編篆民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體的，就應(yīng)當(dāng)合為一體，如合同法;不宜融為一體的，就應(yīng)當(dāng)給商事立法預(yù)留空間，用商事立法來為民法拾遺補(bǔ)缺。
我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立;應(yīng)當(dāng)在編纂民法典的同時(shí)制定《商法通則》，以實(shí)現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。 主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務(wù)實(shí)、簡便等優(yōu)點(diǎn)，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內(nèi)容。 囿于民法自身性質(zhì)的局限，民法典的內(nèi)容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。 其三，就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長期以來國內(nèi)市場與國外市場的分別管理，加之國內(nèi)市場的多頭管理，導(dǎo)致政出多門、立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制的市場經(jīng)濟(jì)的法制要求極不適應(yīng)。 同時(shí)，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和統(tǒng)率性，致使各類商事規(guī)章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時(shí)候了。當(dāng)務(wù)之急不僅要抓緊編篆民法典，同時(shí)還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。
再次，《民法總則》的制定和民法典的編篆應(yīng)當(dāng)為制定《商法通則》預(yù)留合理的空間。 我國《商法通則》應(yīng)由以下內(nèi)容構(gòu)成：第一，商事活動的基本原則。 針對商事活動的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)突出規(guī)定主體類型法定原則、營業(yè)自由原則、交易公平原則、交易敏捷原則和交易安全原則。第二，商事主體制度。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定主體類型法定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)商法人、商合伙、商個人以及商業(yè)中間人和商業(yè)輔助人的概念， 進(jìn)一步明確各類主體的權(quán)利義務(wù)。第三，商事代理制度。 明確商事代理與民事代理的不同，以及代理商的法律地位與法律責(zé)任。 同時(shí)，將我國外貿(mào)代理制度進(jìn)一步法制化。 第四，商行為制度。 除借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)商行為的一般規(guī)則外，還應(yīng)基于我國國情，采用列舉式方法，明定應(yīng)受通則調(diào)整的范圍。 第五，商業(yè)登記制度。 建議除對特殊主體適用嚴(yán)格準(zhǔn)則原則外，對一般商事主體的登記應(yīng)一律實(shí)行準(zhǔn)則原則。第六，商號制度。明確規(guī)定商號的種類、商號的取得與廢除、商號的登記、商號的轉(zhuǎn)讓以及對商號權(quán)的保護(hù)。 第七，商業(yè)帳簿制度。 確定商業(yè)帳簿的設(shè)置、種類、記載、效力及保管，以及違反商業(yè)帳簿制作義務(wù)的法律后果。 第八，商業(yè)秘密制度。 明定商業(yè)秘密的構(gòu)成和保護(hù)，以及違反商業(yè)秘密義務(wù)的法律責(zé)任等。
總之，我們期待在加快編篆民法典的同時(shí)，能夠適時(shí)地啟動《商法通則》的制定，使《民法總則 》(《民法典》)和《商法通則》成為促進(jìn)和保障我國市場經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展不可或缺的車之兩輪、鳥之兩翼。
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