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商品房買賣合同中約定違約金可依程序調(diào)整
[法律法規(guī)]：
1.《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第十六條 當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。（要由原告方提出證據(jù)）
2.《中華人民共和國(guó)合同法》
第一百一十四條 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
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北京張仁藏律師深層導(dǎo)讀：
本條解釋主要解決的問(wèn)題是“商品房買賣合同中對(duì)約定的違約金能否進(jìn)行調(diào)整、以及如何調(diào)整”原則性規(guī)定。
隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)行為是以合同的方式完成的，商品房買賣行為更是離不開合同。但近年來(lái)的合同簽約率逐年增加，可合同履約率卻很差，違約率比較高，拿訂立合同當(dāng)兒戲，不嚴(yán)肅，不負(fù)責(zé)任的簽約履約行為時(shí)有發(fā)生，只有從嚴(yán)制裁違約，有力地保護(hù)守法履約一方的合法權(quán)益，才能有序地發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。因此，違約金制度就成為合同法的核心內(nèi)容，它是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措拖。
一、什么是違約金？我國(guó)違約金的性質(zhì)是什么？
按照合同法第114條的規(guī)定，違約金是當(dāng)事人在合同中約定的一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先約定的，它主要是在訂立合同時(shí)作為合同的手段之一規(guī)定在合同中，也不排除在合同訂立時(shí)或訂立后對(duì)違約金進(jìn)行專門的或補(bǔ)充的約定。2、違約金是違約時(shí)支付的一定數(shù)額的金錢。違約金是當(dāng)事人雙方對(duì)違約方承擔(dān)損害賠償數(shù)額的一種約定。3、違約金是對(duì)承擔(dān)責(zé)任的一種約定。
在我國(guó)違約金的性質(zhì)具有多重屬性：它具有補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的性質(zhì)，同時(shí)具有擔(dān)保屬性，為了使違約金的性質(zhì)整體發(fā)揮功能，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)。這是本條司法解釋出臺(tái)的歷史背景。
房產(chǎn)律師寇志中特別提示：為什么要在這里特別提到違約金的法律屬性，是要弄清在法院審理時(shí)可以對(duì)違約金的支持程度。還有，如果你想在合同中加大對(duì)違約的懲罰力度，制裁違約，想適用懲罰性違約金時(shí)，就特別注明，“本違約金的約定，是經(jīng)雙方慎重磋商，用以嚴(yán)懲不誠(chéng)信的違約方的，屬懲罰性違約金，故不適用調(diào)整條款�！边@樣法官就會(huì)支持特別約定條款。沒(méi)有特別約定的，則一般適用補(bǔ)償性違約金處理原則，即以補(bǔ)償損失為適當(dāng)。
二、本條司法解釋適用的條件是什么？
本條司法解釋的內(nèi)容為：當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
從該條款規(guī)定可以看出，要適用減少或增加違約金的主張必須具備下列條件：
1、商品房買賣合同中必須有約定的違約金條款；
2、在商品房買賣合同中約定的違約金過(guò)高或過(guò)低；什么是過(guò)高或過(guò)低，在下文中討論。
3、要有合同一方當(dāng)事人請(qǐng)求；不請(qǐng)求則一般不處理，但也有法官依職權(quán)裁判的實(shí)例。
三、什么是違約金過(guò)高？什么是違約金過(guò)低？
本條司法解釋是對(duì)合同法114條第2款的具體規(guī)定，合同法規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
那么什么是違約金過(guò)低？合同法已有原則性規(guī)定，即以低于因違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，約定的違約金低于造成的損失的，則為過(guò)低；
本條司法解釋也直接引用了合同法的過(guò)低的原則性規(guī)定，“當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”
什么是違約金過(guò)高？ 合同法沒(méi)有原則性規(guī)定，合同法支持的是過(guò)分高于造成損失的，但什么是過(guò)分高于，實(shí)踐中不便把握。
本條司法解釋， 對(duì)什么情況下屬“違約金過(guò)高”，也即“違約金過(guò)高”的具體標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定。明文將“超過(guò)造成損失的３０％”定為標(biāo)準(zhǔn)，具有司法實(shí)踐上的指導(dǎo)意義，可說(shuō)是提高了處理具體案件時(shí)的可操作性。
四、違約而給對(duì)方造成的損失包括哪些？
賠償損失的范圍在我國(guó)學(xué)術(shù)著作和司法實(shí)踐上有直接損失和間損失的提法，但我國(guó)現(xiàn)行合同法并沒(méi)有使用這兩個(gè)概念�！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失�！�
直接損失就是實(shí)際上造成的財(cái)物減少、滅失或損毀，以及因此增加的支出；間接損失就是可得利益的損失或其他可能造成的損失。實(shí)際上,我國(guó)司法實(shí)踐中一直對(duì)違約損失的賠償范圍限制過(guò)嚴(yán)，正如某最高人民法院法官所說(shuō)：“國(guó)內(nèi)通常的做法則考慮得太復(fù)雜，對(duì)損失額一壓再壓，對(duì)判決后能否執(zhí)行也作為損失額考慮的因素�！�
在實(shí)踐中，通常有這樣一些原則來(lái)界定違約損失的范圍：（一）確定賠償?shù)哪康氖窃诮疱X的是在金錢力所能及的范圍內(nèi)，使受害人置于合同正常履行所能達(dá)成的同樣的狀態(tài)；（二）損失是在正常和自然情形下發(fā)生的損害；（三）違約受害人有權(quán)取得實(shí)際損失是訂約時(shí)可以合理預(yù)見的違約可能產(chǎn)生的結(jié)果；（四）如何確定當(dāng)事人是否可以合理預(yù)見，要根據(jù)當(dāng)事人的知識(shí)來(lái)認(rèn)定。認(rèn)定的方法有兩種：一種是推定，另一種是根據(jù)實(shí)際具有某種知識(shí)確定。
在商品房買賣合同中，合同雙方因一方違約而給對(duì)方造成的損失通常包括各種手續(xù)費(fèi)、銀行利息及路費(fèi)、誤工費(fèi)、在合同中還可以約定因主張違約損失而訴諸法院的合理費(fèi)用，并特別注明律師費(fèi)、等等。具體數(shù)目可以由雙方在違約后共同協(xié)議商定。
對(duì)可得到利益的損失，可以主張，但計(jì)算要有度。這在我國(guó)《合同法》第一百一十三條中有明確的規(guī)定，“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。 損失賠償額不得超過(guò)訂立合同時(shí)所預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失以及合同實(shí)際金額。這在我國(guó)《合同法》第一百一十三條以及其他有關(guān)法律與司法解釋中，也有相應(yīng)的規(guī)定。
五、?? 如何要求增加或降低？
雖然違約金的具體數(shù)目在合同中已有了具體約定，但這種約定并不是一成不變的，可以根據(jù)實(shí)際做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，應(yīng)學(xué)會(huì)合理利用這一條款，即使負(fù)有違約責(zé)任，也可根據(jù)《司法解釋》規(guī)定申請(qǐng)按實(shí)際情況適當(dāng)調(diào)整違約金，減少不必要損失。
如果合同中約定的違約金符合上文所述的過(guò)高或過(guò)低情況，則可以法律程序要求增加或降低。其通常方法是：1）雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，這一步當(dāng)然不是必經(jīng)程序。2）向人民法院起訴或向仲裁庭提起仲裁要求增加或降低。
對(duì)于如何調(diào)整的方法，通常有這樣幾種：1、以實(shí)際損失調(diào)整違約金，對(duì)實(shí)際損失以補(bǔ)償；2、以遲延給付一年的賠償額不超過(guò)欠付的本金為限予以調(diào)整；3、參照最高人民法院有關(guān)逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上乘以四倍計(jì)算違約金；4、參照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第16條，即“以違約金超過(guò)造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少�！� 5、將過(guò)高的違約金數(shù)額減少到損失的2倍額度；6、以“不超過(guò)合同未履行部分的總值為限”酌情予以調(diào)整；7、不采用固定比例或上限的調(diào)整方法，完全由法官根據(jù)不同案件進(jìn)行自由裁量。
但對(duì)于商品房買賣合同違約金的增減幅度：在實(shí)踐中，1、當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少， 法院可以支持到商品房買賣合同中約定違約金可依程序調(diào)整30%。2、當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
六、 本條司法解釋對(duì)違約金的調(diào)整與本解釋中的懲罰性賠償是否沖突？
在適用十六條時(shí)，對(duì)違約金過(guò)高的處理，不包括該司法解釋中五種懲罰性賠償所增加的不超過(guò)已付房款一倍的賠償責(zé)任。
在本解釋第八條、第九條及第十四條中，規(guī)定了出現(xiàn)（1）沒(méi)有或系假預(yù)售許可證；（2）合同訂立前或后重復(fù)抵押；（3）合同訂立前或后一房二賣；（4）隱瞞系拆遷安置房；（5）面積縮水或增加3%以上等五種情形時(shí)，可退房款及利息，賠償損失及不超過(guò)已付房款一倍的賠償，或者不退房時(shí)面積差增加超過(guò)3%補(bǔ)房款，減少超過(guò)3%則雙倍返還。符合這五種情形的，應(yīng)該按照這五條司法解釋的規(guī)定處理，不應(yīng)在調(diào)整范圍內(nèi)。
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