鑒定人出庭作證制度研究

鑒定人出庭作證制度研究

摘要：我國(guó)三大訴訟法均規(guī)定鑒定意見屬于法定證據(jù)，而所有的證據(jù)材料必須通過法庭質(zhì)證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，所以鑒定意見同樣需要經(jīng)過法庭質(zhì)證，但是實(shí)踐中的鑒定人不出庭作證已成為普遍現(xiàn)象，鑒定意見不能得到充分的質(zhì)證。鑒定人出庭率低，鑒定意見的質(zhì)證形式化等問題對(duì)司法公正造成了負(fù)面影響，法官對(duì)相關(guān)事實(shí)的裁判時(shí)常依據(jù)未經(jīng)過法庭質(zhì)證的鑒定意見，損壞了實(shí)體的正義，當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)被剝奪，程序正義未獲得有效保障。鑒定人出庭作證制度的構(gòu)建有其必要性。

關(guān)鍵詞：司法鑒定；鑒定人；出庭作證

一、 鑒定人出庭作證制度概述

（一） 相關(guān)概念

1.鑒定與鑒定人。鑒定是指為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，由偵查機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人，就案件中的專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別和判斷的一種偵查行為。鑒定人是指受公安司法機(jī)關(guān)或個(gè)人的指派或者聘請(qǐng)，運(yùn)用自己的專門知識(shí)或技能，對(duì)案件中的專門性問題進(jìn)行分析判斷并提出科學(xué)意見的人。鑒定人必須是具有解決案件中某些專門性問題的知識(shí)和技能的自然人，機(jī)關(guān)、團(tuán)體、單位、組織等不能作為鑒定人；鑒定人應(yīng)當(dāng)與本案沒有利害關(guān)系，否則，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避；鑒定人應(yīng)由公安司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)。

2.鑒定人與證人。證人出庭和鑒定人出庭的區(qū)別如下：

（1）在資格條件上，鑒定人有嚴(yán)格的資格要求，必須具備相關(guān)的專門知識(shí)和技能；而證人的資格要求只是具備辨別是非的能力和正確表達(dá)的能力，即使證人有生理缺陷和精神缺陷或者年幼，均可出庭作證。（2）在可否替代上，證人是就其親身感受的案件事實(shí)向法庭作證的人。證人的基本特征就在于證人的不可替代性，這是由案件事實(shí)本身決定的，既不能由法院指派或聘任，亦不能隨意替換；而鑒定人并非由案件事實(shí)所決定，其從事鑒定活動(dòng)是受法院指派或聘請(qǐng)，因此，鑒定人是可以替換的。（3）在能否回避上，證人不得以與案件處理結(jié)果之間的利害關(guān)系而申請(qǐng)回避，而鑒定人如果有回避事由，必須執(zhí)行回避的規(guī)定。（4）在詢問規(guī)則上，對(duì)證人的詢問應(yīng)遵循個(gè)別和隔離的原則，證人不能了解案情；而鑒定人可以了解案情，對(duì)疑難復(fù)雜情況，可以由多個(gè)鑒定人相互商量形成最終的鑒定意見。（5）在發(fā)表的意見上，證人只能就其所知悉的案件事實(shí)陳述意見，而不能發(fā)表自己根據(jù)這些事實(shí)得出的結(jié)論和意見。但是鑒定人作為專家不受此項(xiàng)意見規(guī)則的限制。（6）在出庭義務(wù)上，證人出庭作證是一項(xiàng)普遍性的訴訟義務(wù)，一般不能拒絕，而鑒定人有正當(dāng)?shù)睦碛�，可以拒絕接受法庭的指派或聘請(qǐng)，可以不出庭接受質(zhì)證而只提供書面鑒定意見。

3.鑒定人出庭作證制度。鑒定人出庭作證制度是指鑒定人根據(jù)人民法院審判案件的需要，就自己鑒定的案內(nèi)專門性問題，依據(jù)訴訟法的規(guī)定出庭作證，接受當(dāng)事人及法院的當(dāng)面直接的質(zhì)問的一種司法規(guī)則。鑒定人出庭作證的立法根據(jù)在于，鑒定意見是一種言詞證據(jù)，按照直接言詞審理的原則，鑒定人出庭作證是一種法定義務(wù)，是對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的一種正當(dāng)程序和必要方式。在司法實(shí)踐中，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，必須經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，才可以用書面形式。鑒定人出庭接受質(zhì)詢是法律的明確要求�！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條第一款也明確規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。”

（二） 鑒定人出庭作證的必要性分析

1.鑒定人出庭是判斷鑒定意見的證據(jù)能力及證明力的內(nèi)在要求。

我國(guó)鑒定制度的問題由來已久，其中一個(gè)重要的弊病就是缺乏對(duì)鑒定意見的審查。在司法實(shí)踐中，基于對(duì)專門性問題的知識(shí)缺陷，人們往往將鑒定人視為“科學(xué)的法官”，將鑒定意見視為“科學(xué)的判決”[1]。一些司法人員認(rèn)為，鑒定意見是各領(lǐng)域的專家依據(jù)科學(xué)知識(shí)對(duì)案件中的專門性問題所作出的分析、鑒別和判斷意見，其意見不可能會(huì)錯(cuò)，即使錯(cuò)了，自己也難以發(fā)現(xiàn)、判斷。所以，長(zhǎng)期以來，鑒定意見被法官?gòu)叫凶鳛槎ò父鶕?jù)。誠(chéng)然，鑒定意見蘊(yùn)涵著科學(xué)成分，對(duì)事實(shí)判斷有著重要的參考價(jià)值，但它和證人證言一樣仍是一種證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，這是證據(jù)法的基本要求，如果法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定僅僅建立在鑒定人的個(gè)人判斷上，沒有進(jìn)行必要的審查判斷，冤假錯(cuò)案就很容易發(fā)生。鑒定意見不具有預(yù)定的證明力，這是許多國(guó)家證據(jù)法上的規(guī)定。鑒定活動(dòng)作為主觀見之于客觀的活動(dòng)，其正確性不僅取決于鑒定人的專業(yè)水平，而且取決于其職業(yè)道德。在鑒定過程中，鑒定人可能受到各種主客觀因素的影響，從而使鑒定意見產(chǎn)生一定的偏差，這種偏差在形諸文字的時(shí)候是很難顯現(xiàn)的。法官能在鑒定意見的字里行間能看到其鑒定的正確與否嗎？法官能對(duì)有關(guān)某個(gè)專門性問題產(chǎn)生的多份鑒定意見中明察秋毫嗎？所以，無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，鑒定人出庭作證都是判斷鑒定意見證明力的必然途徑。

2.鑒定人出庭作證是法律論證的內(nèi)在需要。法律論證是指在法律訴訟過程中訴訟主體運(yùn)用證據(jù)確定案件事實(shí)得出意見的思維過程。法律論證過程中在涉及到專門性問題時(shí)，需要運(yùn)用鑒定人出具的鑒定意見作為證據(jù)，以確定案件的事實(shí)，但鑒定人出具的鑒定意見要想成為證據(jù)，需通過法庭上的質(zhì)證程序，這就需要鑒定人出庭。

二、我國(guó)鑒定人出庭存在的問題及原因分析

（一） 我國(guó)鑒定人出庭作證的現(xiàn)狀

1.我國(guó)鑒定人出庭作證的法律規(guī)定。我國(guó)《刑事訴訟法》最新修正案，第82條規(guī)定：“訴訟參與人是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。”第182條規(guī)定：“傳喚當(dāng)事人、通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達(dá)�！闭f明鑒定人與證人一樣，應(yīng)傳喚出庭。此外，對(duì)于鑒定人作證的程序，該法第144條、第145條 、第146條、第147條規(guī)定都有相關(guān)的規(guī)定，勾勒了鑒定人出庭作證制度的基本框架。另外，第192條規(guī)定了相關(guān)專家即有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定人的質(zhì)證程序：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。”、“有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”第187條規(guī)定了鑒定人不出庭作證的后果：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)�！� 　　2.鑒定人在司法實(shí)踐中出庭作證情況。以廈門市為例，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，自《證據(jù)規(guī)定》實(shí)施以來，在廈門市兩級(jí)法院審理的案件中，當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)的案件有173件（法院法醫(yī)鑒定的有83件，委托其他鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的有90件），其中鑒定人出席參加庭審質(zhì)證的僅有2件，可以說，絕大部分的鑒定人都不出庭。

（二） 我國(guó)鑒定人出庭作證率低的原因分析

1.鑒定意見的采信規(guī)則不利于鑒定人出庭作證。現(xiàn)行的訴訟法律似乎不將鑒定人出庭作證，作為確定鑒定意見法律效力的必要前提，導(dǎo)致絕大多數(shù)的鑒定意見都是由控訴一方提交法庭，并且直接以宣讀鑒定意見的形式進(jìn)行調(diào)查。

2.對(duì)鑒定人是否應(yīng)出庭作證存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。首先是法官認(rèn)識(shí)上的偏差。一些法官認(rèn)為，鑒定人是受司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)，幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中有關(guān)專門性問題的專家，因而對(duì)鑒定人的資格、能力、品格高度信賴，對(duì)鑒定意見的科學(xué)性、公正性毫不質(zhì)疑，片面認(rèn)為鑒定意見可以直接作為證據(jù)用來認(rèn)定案件事實(shí)，鑒定人出庭與否也成為不必要。其次是鑒定人的法制觀念淡薄，一些鑒定人認(rèn)為自己已經(jīng)按程序出具了鑒定報(bào)告，出庭不過是走過場(chǎng)，往往以工作忙、任務(wù)重，出庭作證耽誤時(shí)間，得不償失或以保守技術(shù)秘密為由不出庭作證。

3.我國(guó)鑒定人出庭作證的法律規(guī)定不完善。我國(guó)法律缺乏鑒定人出庭作證的強(qiáng)制性規(guī)定。雖然我國(guó)訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但未明確規(guī)定哪些鑒定人可以不出庭作證，哪些鑒定人應(yīng)當(dāng)而且必須出庭作證，也未規(guī)定拒不出庭的法律后果，使得鑒定人出庭與否完全處于放任狀態(tài)。

4.對(duì)鑒定人的權(quán)利保障不充分。首先是在人身權(quán)利的保護(hù)方面。有的鑒定人害怕遭到當(dāng)事人或其他人的打擊報(bào)復(fù)，不愿出庭作證。目前我國(guó)法律對(duì)證人保護(hù)的規(guī)定，主要著眼于事后的消極制裁，缺乏對(duì)證人事前積極的保護(hù)，而且對(duì)證人的近親屬更是缺乏保護(hù)。當(dāng)然，對(duì)鑒定人的保護(hù)亦不到位。其次是在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)方面。我國(guó)法律對(duì)鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題沒有作出明確規(guī)定。

三、完善我國(guó)鑒定人出庭作證制度的具體構(gòu)想

（一） 明確司法鑒定人的訴訟地位。我國(guó)刑事訴訟法第82條明確規(guī)定，鑒定人與證人、辯護(hù)人、訴訟代理人一樣并列為訴訟參與人。一般認(rèn)為，鑒定人既不是某一當(dāng)事人的證人，也不是法官的“科學(xué)輔助人”，他是幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中有關(guān)專門問題的專家，同時(shí)又是獨(dú)立的訴訟參與人之一。有學(xué)者甚至認(rèn)為，我國(guó)的鑒定人在訴訟中處于一種獨(dú)立和超然的地位，在鑒定過程中，鑒定人獨(dú)立于訴訟雙方，只根據(jù)案件的事實(shí)超然進(jìn)行鑒定。這一法律地位明確了我國(guó)鑒定人并不享有優(yōu)越于其他訴訟參與人的地位和權(quán)利，其鑒定意見也無“科學(xué)判決”的性質(zhì)。相比較而言，我國(guó)鑒定人的法律地位比英美法系國(guó)家的高，比大陸法系國(guó)家的低。另外，還應(yīng)建立鑒定人出庭作證的具體規(guī)范。（1）鑒定人出庭應(yīng)采用書面通知的方式。（2）由法官向鑒定人講明出庭質(zhì)證是鑒定人應(yīng)負(fù)的義務(wù)，并應(yīng)實(shí)事求是，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（3）出庭紀(jì)律，鑒定人必須準(zhǔn)時(shí)出庭，遵守法律紀(jì)律，如實(shí)回答質(zhì)詢，保守庭審機(jī)密，鑒定人質(zhì)證完畢，即由審判長(zhǎng)通知其退庭，不得旁聽庭審調(diào)查。

（二）明確鑒定人出庭作證義務(wù)

1.鑒定人親自到庭義務(wù)。從法律層面來說，鑒定人出庭作證既然是一項(xiàng)法律義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶芎玫膱?zhí)行，在原則上鑒定人都應(yīng)親自到庭，對(duì)于鑒定人可以不出庭的情形，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定，對(duì)于無正當(dāng)理由拒絕出庭作證者應(yīng)處以懲罰；從該義務(wù)的實(shí)現(xiàn)層面來說，鑒定人出庭作證比普通證人出庭作證所受的障礙要小，因?yàn)槌鐾プ髯C本來就是鑒定人的一項(xiàng)工作，他與案件當(dāng)事人沒有什么利害關(guān)系，受到的消極影響也會(huì)小的多，親自到庭并無多大困難。

2.直接言詞規(guī)則。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接言詞規(guī)則，在鑒定人該出庭不出庭的時(shí)候，法庭可以排除鑒定意見的可采性。大陸法系的直接言詞原則與英美法系國(guó)家的傳聞規(guī)則有異曲同工之處，它要求法官必須親自在法庭上直接聽取控辯雙方的證人以及其他訴訟參與人的陳述，案件事實(shí)和證 據(jù)必須以控辯雙方辯認(rèn)、質(zhì)證的方式進(jìn)行審查。凡是沒有在法庭審判過程中以言詞或口頭的方式進(jìn)行的訴訟行為，均應(yīng)視同沒有發(fā)生，不具有程序的效力，任何未經(jīng)法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的依據(jù)。2012年刑訴法修正案第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見，法庭對(duì)于上述的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定�！毙拚�案規(guī)定了專家證人質(zhì)證程序，在一定程度上保證了鑒定人所作出的鑒定意見的科學(xué)性。2012年刑訴法修正案第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)�！币簿褪钦f鑒定人拒不出庭的后果是不采納鑒定意見。這在很大程度上保證了鑒定人履行出庭作證的義務(wù)，但不足的是，在公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議時(shí)，鑒定人出不出庭作證取決于人民法院認(rèn)為是否有必要，那么什么時(shí)候有必要，什么時(shí)候沒必要，完全由法院說了算，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定鑒定人出庭作證的例外情況。

（三）明確鑒定人可不出庭作證的例外情況。（1）鑒定人在庭審期間患有重病或行動(dòng)極不方便，不能到庭作證的。（2）因不可抗力無法出庭。（3）從爭(zhēng)議問題的大小和證據(jù)的證明力考慮，鑒定人沒有必要出庭作證的。對(duì)于鑒定人不能出庭和不必出庭作證的，鑒定意見必須事先經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查才能作為定案的根據(jù)，如果當(dāng)事人就鑒定意見提出合理懷疑，可以宣布休庭，就該問題重新進(jìn)行鑒定。

（四） 完善鑒定人的權(quán)利保障制度。從法理上說，權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的，只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，或者只承擔(dān)義務(wù)而不能享受權(quán)利，都不是法律生活的常態(tài)。作為與案件結(jié)果沒有利害關(guān)系的訴訟參與人，鑒定人出庭作證是一種承擔(dān)法律義務(wù)的行為，必然需要一定的權(quán)利為保障。與證人一樣，鑒定人也應(yīng)當(dāng)享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)和安全保護(hù)權(quán)。

1.建立和完善鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。在這方面，國(guó) 外已經(jīng)有可資借鑒的立法例。如德國(guó)刑事訴訟法典第七十一條、七十二條規(guī)定，對(duì)鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償。我國(guó)法律對(duì)鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題沒有作出明確規(guī)定，為了保障鑒定人的權(quán)益，鼓勵(lì)鑒定人出庭作證，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人的補(bǔ)償辦法，具體分為以下幾方面：（1）補(bǔ)償?shù)姆秶�和�?biāo)準(zhǔn)。鑒定人補(bǔ)償項(xiàng)目應(yīng)包括誤工費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)和其他經(jīng)濟(jì)損失。（2）支付主體。在刑事訴訟中，國(guó)家應(yīng)當(dāng)設(shè)立證人、鑒定人出庭作證基金，用于對(duì)證人、鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)鑒定人因作證而遭受的經(jīng)濟(jì)損失以及本人或其近親屬受到的人身傷害，致殘或死亡的，可按國(guó)家賠償法規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，由加害人進(jìn)行賠償。

2.健全鑒定人出庭的人身保護(hù)制度。（1）在保護(hù)對(duì)象上，不僅要保護(hù)鑒定人本人，還要保護(hù)鑒定人的近親屬。（2）在保護(hù)范圍上，不僅要保護(hù)鑒定人的身體及其財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯，而且還要保護(hù)鑒定人的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)及人格尊嚴(yán)不受侵犯。（3）應(yīng)明確實(shí)施保護(hù)的司法機(jī)關(guān)，在偵查階段由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)；在起訴階段由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)；在審判階段由法院負(fù)責(zé)保護(hù)；終審后，若需繼續(xù)保護(hù)，由人民法院通知鑒定人所在的轄區(qū)的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)。

（五）建立鑒定人不出庭作證的責(zé)任追究機(jī)制。應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)關(guān)于鑒定人強(qiáng)制出庭制度的規(guī)定，明確鑒定人不出庭的法律后果，對(duì)于鑒定人，無正當(dāng)理由不出庭或拒絕出庭的，可采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、并責(zé)令其到庭接受控辯雙方的質(zhì)證；經(jīng)訓(xùn)誡后仍不到庭或仍不質(zhì)證者，法庭可以采取傳喚、拘傳等措施，強(qiáng)制其出庭作證；對(duì)仍不參與質(zhì)證的鑒定人或被拘傳到庭的鑒定人仍拒不質(zhì)證者，應(yīng)視具體情節(jié)追究其行政責(zé)任，并建議取消其司法鑒定人資格或從司法鑒定人名冊(cè)中刪除；鑒定人作虛假咨詢，或因嚴(yán)重過失或故意行為，給當(dāng)事人造成了實(shí)際的人身或財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任；對(duì)于經(jīng)過法庭多次傳喚仍不出庭參與質(zhì)證的鑒定人，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳瑞華.司法鑒定制度改革之研究[M].北京：法律出版社，2001.4。

（作者通訊地址：廈門市翔安區(qū)人民法院，福建 廈門 361101）

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